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PPP法律服務

更新日期:2017/4/20 16:17:38    來源:北大法寶律所實務資料庫 福建天衡聯合律師事務所 蔡純純流覽次數:421次

       PPP模式已在中國發展了近20年,但對於許多初涉公私合營的人來說卻仍是個陌生的領域。2014年,政府致力於增強市場的發動力,國務院首推80個專案向社會資本開放,隨著PPP專案獲得財政部、國家發改委的推廣支持,PPP模式成為政府向社會購買服務推進市場化的突破口。

  一、PPP模式概況

  (一)PPP模式的內涵

  PPP(Public-Private-Partnership),通常被譯為“公共私營合作制”,但現在學術界更傾向於將其翻譯為“公共私營合作夥伴關係”。首先,所謂的“公共私營合作夥伴關係”,即是指優勢互補的夥伴關係,不僅是在資金上合作,更是資源共用、風險共擔、利益共用的合作關係。其次,財政部2014年11月29日發佈的《政府和社會資本合作模式操作指南》(財金[2014]113號,以下簡稱“《操作指南》”)也對“私營”作出明確規定,“社會資本是指已建立現代企業制度的境內外企業法人,不包括本級政府所屬融資平臺及其他控股國有企業”。

  國家發展改革委員會近日發佈《關於開展政府和社會資本合作的指導意見》(發改投資[2014]2724號,以下簡稱“《指導意見》”)明確將PPP定義為,“政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率,通過特許經營、購買服務、股權合作等方式,與社會資本建立的利益共用、風險分擔及長期合作關係。”筆者認為,雖然國家發改委對PPP模式做出了明確的定義,但許多學者認為BT以及BOO並不屬於PPP,因此PPP模式的概念只能等國家相關法律出臺才能有統一的定論。

  (二)PPP模式的特徵

  1、政府與社會資本的利益同享、風險共擔

  利益共用,風險共擔是PPP模式最基本的特徵。缺乏資訊溝通一直是阻礙社會資本參與基礎設施公共服務專案的重要原因,過去社會資本在基礎設施公共服務專案專案中處於被動的狀態,而政府則處於主導地位,雙方地位的不平等打擊了社會資本參與到基礎設施公共服務專案的積極性。引入PPP模式,政府與社會資本的合作關係更深入一步,主要體現在風險分擔的合理化及資源優勢互補方面。社會資本雄厚的融資實力及先進的管理能力,政府的政策支持及社會資源的調動能力,雙方優勢互補,獲得合作的最大效益。

  2、以授予特許經營權為基礎

  財政部將PPP模式定義為政府與社會資本合作模式,政府與社會資本為提供公共產品或服務而建立的全過程合作關係,以授予特許經營權為基礎,以利益共用和風險分擔為特徵,通過引入市場競爭和激勵約束機制,發揮雙方優勢,提高公共產品或服務的品質和供給效率。由此可見,PPP模式是以政府授予特許經營權為基礎的。

  3、特有的時間差

  PPP專案前期準備時間長、投入資金大,但收益慢,PPP專案追求的是長期效益和整體效益,因此使得投入和收益形成特有的時間差。PPP專案特有的時間差提高了PPP專案的准入門檻。

  二、PPP模式的適用領域

  1、政府對PPP模式可適用領域的界定

  財政部發佈的《操作指南》認為,適宜採用PPP模式的專案為投資規模較大、需求長期穩定、價格調整機制靈活、市場化程度較高的基礎設施公共服務類專案;而國家發改委發佈的《指導意見》認為,PPP模式主要適用於政府負有提供責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎設施類專案。

  2、可適用PPP模式的領域

  基礎設施公共服務的範圍較為廣泛,由於其特有的壟斷性和公益性,因此並非所有的專案都可以適用PPP模式。國務院近日開放了過去以政府資金和國企投資為主導的領域,首批推出的80個示範專案,面向社會公開招標,鼓勵和吸引社會資本參與建設營運。這些專案包括鐵路、港口等交通基礎設施,新一代資訊基礎設施,重大水電、風電、光伏發電等清潔能源工程,油氣管網及儲氣設施、現代煤化工和石化產業基地等方面,下一步將推動油氣勘查、公用事業、水利、機場等領域擴大向社會資本開放。《指導意見》中對於PPP模式的專案適用也給出了明確的範圍,其中最引人關注的是醫療、旅遊、教育培訓、健康養老等公共服務專案,這也是PPP模式發展的良好契機。

  三、PPP模式在基礎設施公共服務專案中實際操作分析

  (一)PPP模式的操作框架

  PPP專案操作包括專案選擇階段、專案前期準備階段、專案採購階段、專案執行階段、專案運營及移交階段。其中最為關鍵的就是專案的立項、簽約雙方合同的談判、融資談判以及專案的建造、運營。PPP專案的運轉模式特點可以簡單表述為政府與社會資本合作設立專案公司,雙方通過專案公司運轉PPP專案實現各自的專案目標。

  (二)PPP模式在基礎設施公共服務專案操作中面臨的困難

  1、社會資本的准入門檻高

  首先,基礎設施公共服務專案具有建設週期長,投資大,回報收益慢的特點。應用PPP模式,引入社會資本的資金投資,要求社會資本有雄厚的財力作為支撐,以確保在基礎設施公共服務專案過程中資金鏈的完整。再者由於PPP模式並未在我國基礎設施公共服務專案中普遍應用,專業性較強,且基礎設施公共服務專案具有一定的壟斷性,這也就要求社會資本對於PPP模式有深刻理解以及對於基礎設施公共服務專案行業的充分瞭解。

  2、PPP專案管理結構較為複雜

  在PPP專案中,政府追求社會利益,而社會資本追逐經濟利益最大化,合作雙方的終極目標並不一致,且我國對於PPP模式的法律規制體制仍然停留在討論階段。沒有法律利用強制力來規範PPP專案,政府就需要用合同來確定與社會資本的合同關係,規範社會資本的行為,構架PPP專案的管理結構,這也意味著PPP專案管理結構也更為複雜。同時PPP專案涉及的領域往往較為複雜,需要不同領域的各方參與建設,這也在一定程度上增加了管理的困難。

  3、風險分擔機制難以確定

  PPP模式中,政府與社會資本確立了合作夥伴關係,利益共用,風險共擔,但是在實際操作中,PPP專案投資大,所涉及的範圍較為廣泛,合作雙方承擔的風險相較於傳統融資方式也更高。在專案推進的不同階段,雙方所承擔的風險也不同,依靠合同約定的權利義務難免百密一疏。風險分擔機制也成為PPP模式中最為重要也是最為困難的問題。

  (三)基礎設施公共服務專案中應用PPP模式可能存在的風險

  1、政府政策調整風險

  社會資本願意將大量的資金投入到基礎設施公共服務專案中,依靠的是政府的公信力號召。因此,在PPP專案中,政府良好的管理環境顯得尤為重要。國家政策的調整必然會影響到PPP專案的推進,可能會成為專案的助推力,但是也可能成為專案的阻力。如果政府對於社會資本的專案支持突然減弱,社會資本的投資信心也將減弱,PPP專案的建設也會面臨後勁不足的風險。

  2、PPP專案公司的財務風險

  基礎設施公共服務專案引入PPP模式,主要是依靠社會資本雄厚的財力解決政府融資困難,由於公共基礎設施基礎設施建設特有的時間差、投資大、收益慢特徵,若社會資本出現財務困難,使得投資資金不到位,導致資金鏈的斷裂,PPP專案可能就無法進行,已完成的部分工程也可能作廢。再者,在專案建設過程中,由於種種無法預期的風險都會使得專案成本的增加,社會資本的資金壓力也勢必會增加。雖然公共基礎設施具有公益性質,但是在引入PPP模式之後,社會資本的逐利性也決定了PPP專案運營收益的重要性。若收益率無法達到社會資本的預期,社會資本就需要面臨專案失敗的風險。

  3、政府監管不力的風險

  PPP模式最為突出的特點是社會資本的全程參與,並且與政府形成合作夥伴關係。這一方面有利於專案的發展,但另一方面,政府也失去了對基礎設施公共服務專案專案的控制權,社會資本有了更大的空間。由於基礎設施公共服務專案專案的公益性,保障專案的順利推進,依靠的就是政府強有力的監管。雖然目前國家正大舉推進對於PPP模式的發展,但調整PPP模式的法律法規依然不盡人意,這也增加了政府監管的難度。如果政府監管不力,使得社會資本將公益性的基礎設施公共服務專案專案私利化,最終可能導致PPP專案變質。

  四、基礎設施公共服務專案中應用PPP模式的風險規避

  (一)政府的規範守約

  1、政府應優化PPP專案投資的政府管理環境

  政府的政策支持不僅可以引導PPP專案的發展方向,還可以提高PPP專案的投資吸引力,增強專案合作公司的投資信心。因此,地方政府也應當緊跟中央政策,優化PPP專案投資的政府管理環境,加大對PPP專案的政策支持以鼓勵PPP專案的發展。政府在PPP專案中的地位不在是過去的主導角色,而是轉化為有監督指導職責的合作者。如前所述,如果政府無法將監督工作做到位,最終會影響PPP專案的成果。因此政府應當加強監督方面的作用,優化PPP專案投資的政府管理環境。

  2、PPP專案參與者的風險分配應合同化

  風險分配是PPP模式操作過程中最為複雜也最為關鍵的環節。雙方共同承擔風險,並不意味著雙方平分風險。而是隨著雙方在每個環節權利義務的不同而發生變化。因為雙方的權利義務的非固定的,這就要求雙方必須將風險分配合同化,而且要合理化,細緻化。將風險分配合同化除了能夠更加避免雙方的紛爭,還能夠起到約束和激勵的作用。

  3、政府是公共義務的最終承擔者

  基礎設施公共服務專案是政府服務於民的職責之一,基礎設施公共服務專案的公益性決定了政府不能將公共義務轉嫁於他人。社會資本參與基礎設施公共服務專案,目的不在於承擔政府的職責,而是為了幫助政府更好地履行職責。因此,政府依舊是公共義務的最終承擔者,只是其角色發生了轉變。在社會資本發生問題時,政府應當承擔起責任。

  (二)社會資本的規範操作

  1、樹立公用服務觀念

  公共基礎設施建設的公益性與社會資本的營利性在一定程度上是存在衝突的。社會資本要在二者之間找到平衡點,關鍵是要樹立公用服務的觀念。如果社會資本將PPP專案單純作為公司的專案來操作,必然會使PPP專案偏離其運營的意義。PPP專案的本質是提供公共服務,因此,雖然社會資本進入PPP專案更多是追逐利益,但是只有其樹立起公共服務的觀念,PPP專案的運營才能順利開展。

  2、投資資金的到位

  政府引入PPP模式,是基於對社會資本融資實力的信任。因此,PPP專案順利完成的前提需要社會資本確保投資資金到位。如果社會資本投資資金無法準時到位,不僅影響後續的工程建設,也會導致之前完成的工程作廢。公共基礎設施工程建設的週期長,如果資金無法到位,週期持續時間延長,對於社會資本所需承擔的成本也會增加,如此惡性循環,最終可能會導致專案的失敗。
      今年是PPP模式發展的井噴年,國家大大增強了對PPP模式的支持力度,但是,引入PPP模式不可盲目樂觀,應當經過嚴密的論證之後才可應用,否則將帶來新一輪的社會問題。因此,地方政府在引入PPP模式時切勿盲目跟風。當然,就目前的發展形勢而言,可以預見,PPP模式在我國公共基礎設施基礎設施建設中必將迎來更為廣闊的發展前景。

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